Geen dienstbetrekking
De ZZP-er voerde zijn werkzaamheden voor radioprogramma’s vrijwel zelfstandig uit. Hij koos zelf de gasten. Vanuit zijn achtergrond en expertise als journalist was hij zelfstandig in staat de inhoud van de radioprogramma’s in te vullen. Hij was goed geïnformeerd over de actuele ontwikkelingen en hij had geen begeleiding nodig bij de invulling van de programma’s of de uitvoering daarvan. De contractuele bevoegdheid van de omroep aanwijzingen te geven kwam in de praktijk neer op het bewaken van de kaders en het te bereiken resultaat, maar niet op de inhoud of wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Van de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding was daarom geen sprake.
Fictieve dienstbetrekking
Volgens de wet wordt een arbeidsverhouding beschouwd als fictieve dienstbetrekking als die is aangegaan voor een periode langer dan een maand en die meer dan twee dagen per week beslaat, terwijl de arbeid persoonlijk moet worden verricht en de beloning meer bedraagt dan twee vijfde van het minimumloon. Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze voorwaarden is voldaan. De ZZP-er heeft vijf jaar op gemiddeld (ten minste) drie dagen per week arbeid voor diverse programma’s van de omroep verricht.
Volgens de wet kan echter van een fictieve dienstbetrekking geen sprake zijn, als de ZZP-er zijn werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep.
De omroep moet aannemelijk maken dat deze uitzondering zich voordoet. Maar de omroep heeft daar onvoldoende onderzoek naar gedaan. Het is haar onbekend hoeveel andere opdrachtgevers de ZZP-er heeft gehad. In de vijf jaren van de samenwerking heeft de ZZP-er geen enkele VAR aan de omroep verstrekt. Bovendien heeft de ZZP-er voor zijn werkzaamheden declaraties ingediend zonder BTW, waarmee de omroep heeft ingestemd. De omroep kan niet bewijzen dat de uitzondering zich voordoet.
Oordeel rechter
De ZZP-er werkte in fictieve dienstbetrekking voor de omroep, zodat de naheffingsaanslagen loonheffingen terecht zijn opgelegd.
Let op: ZZP-ers kunnen bij u in fictieve dienstbetrekking zijn als ze langer dan een maand meer dan twee dagen per week voor u werken, terwijl ze de arbeid persoonlijk moeten verrichten en hun beloning meer bedraagt dan twee vijfde van het minimumloon. U voorkomt naheffingen als u kunt aantonen dat ze hun werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep uitvoerden.
